在饭店内拿走他人手机的行为如何定性

[案情]池某在饭店就餐时发现杨某临走时将一部华为MATE9手机遗忘在桌子上，遂将该手机转移至旁边桌子，并用餐巾纸将该部手机覆盖，离开时将该部手机拿走，杨某离开饭店30分钟后返回店内寻找手机未果。经鉴定该部手机价值人民币2450元。案发后，池某主动交代自己的犯罪事实，被盗手机被公安机关依法扣押并发还给杨某。

[评析]本案争议的焦点在于池某的行为如何定性。

第一种观点认为池某的行为构成侵占。

第二种观点认为池某的行为构成盗窃。

笔者同意第二种观点。盗窃罪是以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物；侵占罪是将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物；侵占罪是侵占自己占有的他人财物，因此判断财物归谁占有，是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。杨某将手机遗忘在饭店，表面上丧失了对手机的直接控制和现实支配，但相应的占有权却转移到建筑物的管理者或者第三人身上，饭店管理者实际上就承接了对该手机的占有与支配权，而池某并不享有对手机的占有权。对于犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，在明知财物可能成为遗忘物的情况下，不主动提醒，默认成为遗忘物而侵占，张明楷教授认为“只要行为人认识到了被法官评价为他人占有的前提事实，就应该认为行为人具备了盗窃罪的认识内容”。池某在发现杨某离开餐桌未拿走手机时，不及时提醒，反而将手机用餐巾纸覆盖，主观上已经认识到这是他人占有的财物，即使对象认识错误，但也表明池某具有非法占有的目的，并且客观上采用秘密手段窃得他人财物，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪进行定罪处罚。